L’ordinanza della Cassazione, Sezione Lavoro 6 ottobre 2020, n. 21482 conferma i formidabili pericoli di utilizzo distorto della rotazione degli incarichi dirigenziali, sciaguratamente di fatto “imposta” dall’ANAC come misura ordinaria, senza che l’Autorità si renda conto di quanto esponga la dirigenza a scelte illecite e precarizzanti.
L’ordinanza considera illecita la “rotazione” imposta da un sindaco ad un dirigente, qualificandola come revoca di fatto. La pronuncia è estremamente interessante per le molteplici motivazioni che esprime.
In primo luogo, la Cassazione critica aspramente le decisioni, cassate, della Corte d’Appello. Questa, come si evince dal testo dell’ordinanza, con la propria sentenza aveva ritenuto di escludere la configurabilità di un diritto soggettivo a conservare un determinato incarico, richiamando la sentenza della Cassazione 15 febbraio 2010, n. 3451. Il giudice di secondo grado ha evidenziato che “il conferimento degli incarichi dirigenziali risponde ad esigenze di natura fiduciaria, demandato ad un ampio potere discrezionale dell'Amministrazione, temperato dalla previsione (non obbligatoria, ma opportuna) del criterio di rotazione, dalla fissazione di un termine ai contratti e dalla motivazione del provvedimento”. Secondo tale giudice di secondo grado, visto che il dirigente ricorrente aveva coperto l’incarico per 11 anni non sarebbe stato affatto, nell'ottica di una riorganizzazione degli uffici, fosse trasferito ad altro settore; pertanto, la sentenza di appello ha escluso che vi fosse stata una revoca in senso tecnico dell'incarico in precedenza conferito, ritenendo invece sussistente un lecito trasferimento ad altro incarico dirigenziale di altro settore dell'organigramma comunale, con la conseguenza che l'Amministrazione non era tenuta a rispettare quelle ipotesi previste solo per la revoca in senso tecnico”.
Una ricostruzione totalmente sbagliata ed inaccettabile. Infatti, la Cassazione senza alcun giro di parole afferma che ha “errato la Corte territoriale a richiamare una giurisprudenza di legittimità riferita a fattispecie di conferimento di incarico laddove nella specie è indubbio che le determinazioni dell'Ente abbiano di fatto comportato una revoca dell'incarico ancora in corso di svolgimento”.
Infatti, la sentenza 15 febbraio 2010, n. 3451 col caso di specie non ha nulla a che vedere. Essa ha trattato una questione connessa all’assegnazione di mansioni diverse da quelle originariamente conferite in seguito a modificazione della pianta organica, una volta scaduto l’incarico dirigenziale precedentemente svolto.
È nella fase di rideterminazione degli incarichi, che dovrebbe essere retta dalla proceduralizzazione disposta dall’articolo 19, commi 1, 1-bis e 2, del d.lgs. 165/2001, che la PA dispone di una ampia capacità di valutazione dell’opportunità di attribuire ai dirigenti qualsiasi degli incarichi dirigenziali disponibili. Ma, questo presuppone che gli incarichi precedenti siano scaduti, per conseguimento del termine e, quindi, sia dato modo di rimetterli in causa.
Nel caso trattato dall’ordinanza in commento, non è avvenuto niente di tutto questo. Semplicemente, il Comune, tre mesi solo dopo la conferma dell’interessato nel suo incarico, lo ha preposto ad uno diverso, coinvolgendo nel “giro” altri due dei molti altri dirigenti in servizio.
In secondo luogo, l’ordinanza fa chiarezza sull’equivoco della “riorganizzazione”. L’art. 109, comma 2, del d.lgs. 267/2000 stabilisce che la revoca dell’incarico dirigenziale consegua ai casi di “inosservanza delle direttive del sindaco o del presidente della provincia, della giunta o dell'assessore di riferimento, o in caso di mancato raggiungimento al termine di ciascun anno finanziario degli obiettivi assegnati nel piano esecutivo di gestione previsto dall'articolo 169 o per responsabilità particolarmente grave o reiterata e negli altri casi disciplinati dai contratti collettivi di lavoro”. In particolare, l’articolo 13 del CCNL 23 dicembre 1999 stabilisce al comma 3 che “La revoca anticipata dell'incarico rispetto alla scadenza può avvenire solo per motivate ragioni organizzative e produttive o per effetto dell'applicazione del procedimento di valutazione di cui all'articolo 14, comma 2”.
Dal canto suo, l’articolo 21, comma 1, del d.lgs. 165/2001 dispone: “Il mancato raggiungimento degli obiettivi accertato attraverso le risultanze del sistema di valutazione di cui al Titolo II del decreto legislativo di attuazione della legge 4 marzo 2009, n. 15, in materia di ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico e di efficienza e trasparenza delle pubbliche amministrazioni ovvero l'inosservanza delle direttive imputabili al dirigente comportano, previa contestazione e ferma restando l'eventuale responsabilità disciplinare secondo la disciplina contenuta nel contratto collettivo, l'impossibilità di rinnovo dello stesso incarico dirigenziale. In relazione alla gravità dei casi, l'amministrazione può inoltre, previa contestazione e nel rispetto del principio del contraddittorio, revocare l'incarico collocando il dirigente a disposizione dei ruoli di cui all'articolo 23 ovvero recedere dal rapporto di lavoro secondo le disposizioni del contratto collettivo”.
È, dunque, esclusivamente la disciplina contrattuale (a ciò abilitata dall’articolo 109, comma 1, del d.lgs. 267/2000) che attualmente considera la “riorganizzazione” come presupposto per la revoca dell’incarico.
Il fatto è che in moltissimi casi, la “riorganizzazione” dietro la quale si trincerano le amministrazioni comunali è semplicemente fittizia: una simulazione dialettica, posta esclusivamente a giustificare appunto la revoca anticipata di precisi incarichi dirigenziali. Spessissimo, si tratta di vere e proprie “riorganizzazioni ad personam”, attivate non certo alla scopo di modificare l’assetto complessivo dell’ente a fini di miglioramento ed aumento dell’efficienza, ma proprio per demansionare uno specifico dirigente.
Nel caso trattato dall’ordinanza non si è determinata per nulla un’esigenza connessa alla riorganizzazione. La Cassazione ricorda che in quanto alle “ragioni riorganizzative, questa Corte ha affermato che la revoca anticipata dell'incarico dirigenziale per tali esigenze, prevista dalla contrattazione collettiva, deve essere adottata con un atto formale e richiede una motivazione esplicita, fondata su ragioni attinenti al settore cui è preposto il dirigente (v. Cass. 3 febbraio 2017, n. 2972)”.
Occorre, quindi, un provvedimento che formalmente detti la riorganizzazione dell’intero ente (mancante nel caso di specie) e la motivazione chiara che espliciti ragioni connesse non alla persona che ricopre il ruolo di dirigente, ma ad esigenze organizzative della struttura diretta, tali da rendere opportune ed indispensabili sue variazioni, alle quali conseguano come corollario, e non come premessa, modifiche degli incarichi.
Nulla di tutto questo è stato riscontrato nella questione esaminata dall’ordinanza. La presunta “riorganizzazione” era, come nella stragrande maggioranza dei casi, una mera petizione di principio, inesistente e immotivata.
In terzo luogo, la Cassazione evidenzia i problemi connessi all’altro strumento che gli enti stanno utilizzando a mani basse in modo generalmente travisato: la “rotazione” degli incarichi.
I giudici, subito dopo aver comprovato che nel caso di specie non c’è stata alcuna riorganizzazione, sottolineano che “invece, come e' pacifico tra le parti, la revoca anticipata era scaturita da una mera rotazione di incarichi (si rileva dallo stesso controricorso del Comune - pag. 8 - che vi era stato uno scambio di incarichi a seguito del nuovo mandato elettorale), per effetto della quale al ricorrente era stato assegnato l'incarico di dirigente del settore traffico, trasporti, mobilità urbana e grandi infrastrutture (revocandosi di fatto quello di dirigente del settore urbanistica)”.
L’ordinanza non si dilunga sulla finalizzazione della “rotazione” alla sua correlazione al “nuovo mandato elettorale”, perché giunge alla dichiarazione di illegittimità del provvedimento del sindaco per altra strada, senza doversi soffermare sul punto.
In questa sede di commento, tuttavia, non ci si può esimere dal rilevare che la rotazione, esattamente come la riorganizzazione, sia un cavallo di Troia, affetta sovente da totale ed evidente sviamento della sua funzione.
Scrive l’ANAC nel Piano Nazionale Anticorruzione del 2016: “Per quanto riguarda i dirigenti la rotazione ordinaria è opportuno venga programmata e sia prevista nell’ambito dell’atto generale approvato dall’organo di indirizzo politico, contenente i criteri di conferimento degli incarichi dirigenziali che devono essere chiari e oggettivi. Il PTPC di ogni amministrazione deve fare riferimento a tale atto generale (come, ad esempio, la Direttiva ministeriale che disciplina gli incarichi dirigenziali) ove vengono descritti i criteri e le modalità per la rotazione dirigenziale. Ciò anche per evitare che la rotazione possa essere impiegata in modo poco trasparente, limitando l’indipendenza della dirigenza. Per il personale dirigenziale, la disciplina è applicabile ai dirigenti di prima e di seconda fascia, o equiparati”.
La rotazione, nella visione dell’Autorità, dovrebbe essere uno strumento ordinario di tutela dell’interesse generale ad evitare che la continuativa preposizione di un dirigente al medesimo incarico comporti l’assunzione di un eccessivo potere di influenza, anche all’esterno.
Ma, il PNA non nasconde il rischio serissimo che la rotazione venga utilizzata allo scopo di precarizzare gli incarichi dirigenziali, finendo per limitare l’autonomia dei dirigenti.
Ciò nonostante, le interpretazioni dell’ANAC hanno contribuito a reintrodurre, per via interpretativa (ma non solo, come si vedrà successivamente), la rotazione obbligatoria della dirigenza, un tempo presente nel d.lgs. 29/1993, ma poi eliminata dal testo del d.lgs. 165/2001 (nel quale non se ne parla proprio), per la piena consapevolezza che un tourbillon continuo di dirigenti:
- in molti enti non è minimamente ipotizzabile (dato il numero esiguo);
- soprattutto, inficia in modo comprensibile il principio di continuità dell’azione amministrativa ed esattamente le qualità in base alle quali i dirigenti si pretende siano valutati ed incaricati: competenza, esperienza, risultati raggiunti.
Secondo l’ANAC “Essendo la rotazione una misura che ha effetti su tutta l’organizzazione di un’amministrazione, progressivamente la rotazione dovrebbe essere applicata anche a quei dirigenti che non operano nelle aree a rischio. Ciò tra l’altro sarebbe funzionale anche ad evitare che nelle aree di rischio ruotino sempre gli stessi dirigenti. La mancata attuazione della rotazione deve essere congruamente motivata da parte del soggetto tenuto all’attuazione della misura”.
È una visione radicale della rotazione, che va molto oltre le disposizioni della legge 190/2012, la quale prevede, invece, la rotazione solo nell’ambito delle aree a rischio, come lascia comprendere la logica, prima ancora che il diritto. Non ha evidentemente alcun senso coinvolgere nella rotazione chi opera in aree non rischiose.
Le indicazioni dell’ANAC, quindi, se da considerare corrette nelle premesse, portano ad una conseguenza della rotazione visibilmente disfunzionale. E finiscono per ammettere in via di fatto proprio quell’abuso della rotazione che la medesima ANAC considera pericoloso per l’autonomia della dirigenza.
I sindaci ci mettono pochissimo a cogliere da indicazioni così contorte e poco meditate come quelle dell’ANAC quella parte a loro uso e consumo, volta a poter giustificare un utilizzo della rotazione distorto e produttivo di evidente sviamento dall’interesse pubblico. Sì, come nel caso di specie, da connettere la rotazione al nuovo mandato elettorale, traducendo quindi un istituto pensato a salvaguardia dalla corruzione, in uno strumento per esercitare lo spoil system!
Si comprende bene, quindi, quanto provvida sia stata la sentenza della Corte Costituzionale 251/2016, che ha fermato l’iter della sciagurata Riforma Madia della dirigenza, largamente basata proprio sull’esasperazione del potere di revoca ad libitum dei dirigenti, anche fondato su una rotazione di fatto connessa a ragioni esclusivamente politiche: quella riforma, infatti, avrebbe eliminato la necessità di motivare le ragioni non solo della revoca, ma addirittura della privazione dell’incarico al dirigente, confinandolo in una disponibilità di pochi mesi, alla quale sarebbe conseguito il licenziamento.
La rotazione, certamente strumento fondamentale, dovrebbe essere, dunque, un’extrema ratio, da adottare quando risultino evidenze di un’azione dirigenziale non perfettamente trasparente o rispondente agli obiettivi di lotta alla corruzione, non una modalità da attivare acriticamente, sempre e comunque.
Torniamo alla sentenza. La Cassazione si è accorta, comunque, che anche la rotazione invocata era fasulla: lo “scambio di incarichi (peraltro, come si rileva sempre dal controricorso - pag. 2 - limitata a tre soli settori dell'organigramma comunale: tributi, traffico-trasporti e urbanistica e senza che vi fosse una ragione diversa dall'esigenza di garantire la rotazione degli incarichi e specificamente collegata al settore cui il (OMISSIS) era stato assegnato) non integra, evidentemente, quella riorganizzazione richiesta dalla disciplina pattizia per una revoca anticipata di un incarico dirigenziale”.
Quindi, si è determinata null’altro se non una revoca anticipata, in assoluta assenza della giusta causa che dovrebbe sorreggere, in assenza di effettiva riorganizzazione, la decisione.
Per tornare come indicato prima al problema della rotazione, lo schema di CCNL dell’area dirigenza del comparto Funzioni Locali, per quanto concerne specificamente la dirigenza di Regioni ed Enti locali disapplica l’articolo 13 del CCNL 23 dicembre 2020 e non regola la revoca. Il che significa che essa resta attivabile solo al ricorrere dei casi normativamente previsti, che non contemplano la “riorganizzazione”: un elemento importante, perché si cancella uno strumento utilizzato, come di dimostra, in modo spesso improprio e falsato.
Improvvidamente, tuttavia, il medesimo schema prevede che “Nel conferimento degli incarichi dirigenziali, gli enti si attengono al principio generale della rotazione degli stessi”, ingerendosi in materie che non spettano alla contrattazione e, in ogni caso, esponendo il conferimento degli incarichi all’altro pericolo di utilizzo distorto della rotazione.
In ogni caso, la Cassazione aiuta a comprendere che la rotazione non può essere considerata presupposto o causa della revoca anticipata, operando solo nel momento in cui vengano a scadere gli incarichi e, dunque, nella fase del loro conferimento.
di Luigi Oliveri dalla Gazzetta Enti Locali
4 Novembre 2020